案带来的思虑,情理法如何平衡

原标题:现实版“药神”案带来的思考

现实版“药神”案带来的思考

近日,罹患肝癌的翟一平被上海市警方刑拘,涉嫌触犯的罪名是销售假药罪。据悉,翟一平自2016年起从国外代购国内没有的抗癌药PD-1回国,在原售价基础上加价5%卖给了病友,患者使用该药后,病情得到有效控制。

有4年抗癌经历的翟某没有想到,他会因代购抗癌药失去人身自由。

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案带来的思虑,情理法如何平衡。病友不能只从帮助他人的角度看待翟一平,还要从法律角度看待翟一平的行为。至于案件走向则取决于侦查、审理

“希望能理解我们这些生活在悬崖边上的人,毕竟在抗癌路上‘恋秋’一直都在无私地帮助各位病友。”有病友在为翟一平的求情信中表示。据悉,已有来自广东、海南等地的病友自发写了163封求情信,希望能对翟一平“网开一面”。

新萄京娱乐场手机版,从2016年开始,他帮在QQ群里认识的病友从德国代购抗癌药,一些肝癌晚期的病友因此延续了生命。两年下来,他成为病友群里的顶梁柱,每天都有许多病友发病例请教他。

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病友不能只从帮助他人的角度看待翟一平,还要从法律角度看待翟一平的行为。至于案件走向则取决于侦查、审理

□ 冯海宁

情节与电影《我不是药神》类似,使该事件受到多方关注。“翟一平案”的罪与非罪应如何认定?对于销售假药的规定,从立法层面来看是否有进一步完善的空间?如何在执法司法与生存伦理之间找到平衡?记者就此采访了有关专家。

现年46岁的翟某说,自己并不知道这会触犯法律。

有4年抗癌经历的翟一平没有想到,他会因代购抗癌药失去人身自由。从2016年开始,他帮在QQ群里认识的病友从德国代购抗癌药,一些肝癌晚期的病友因此延续了生命。两年下来,他成为病友群里的顶梁柱,有许多病友发病例请教他。今年7月25日,他因涉嫌销售假药罪被刑拘(8月14日《中国青年报》)。

有4年抗癌经历的翟一平没有想到,他会因代购抗癌药失去人身自由。从2016年开始,他帮在QQ群里认识的病友从德国代购抗癌药,一些肝癌晚期的病友因此延续了生命。两年下来,他成为病友群里的顶梁柱,有许多病友发病例请教他。今年7月25日,他因涉嫌销售假药罪被刑拘(8月14日《中国青年报》)。

“翟一平案”是“陆勇案”的再次上演?

2018年7月25日,翟某因涉嫌销售假药罪被刑拘,现羁押在上海市看守所。

尽管近来抗癌药降价的好消息不断传来,但上述案例暴露的问题要引起我们重视:一者,翟一平被刑拘后,他所管理的“爱肝计划”QQ群里,不少病友面临要么高价买药,要么断药的风险。二者,翟一平因帮助其他病人而成为犯罪嫌疑人,病友表示不理解。三者,现行法律对“假药”的认定是否合理,有商榷空间。

尽管近来抗癌药降价的好消息不断传来,但上述案例暴露的问题要引起我们重视:一者,翟一平被刑拘后,他所管理的“爱肝计划”QQ群里,不少病友面临要么高价买药,要么断药的风险。二者,翟一平因帮助其他病人而成为犯罪嫌疑人,病友表示不理解。三者,现行法律对“假药”的认定是否合理,有商榷空间。

2015年2月下旬,湖南省沅江市检察院的一则不起诉释法说理书引起了诸多关注,被各方纷纷点赞,认为是对法律和事实的充分尊重,体现了司法理性和人文关怀。

对此新闻报道,不少社会民众会发出疑问:帮肝癌患者代购药为何会被刑拘?

据悉,已有来自广东、海南等地的病友自发写了163封求情信,希望翟一平能早日出来。有病友在信中表示,“希望各位领导能理解我们这些生活在悬崖边上的人,毕竟在抗癌路上恋秋(翟一平的网名)一直都在无私地帮助各位病友。”这说明翟一平被拘不只是他个人的事,还关乎很多病友的生命健康。

据悉,已有来自广东、海南等地的病友自发写了163封求情信,希望翟一平能早日出来。有病友在信中表示,“希望各位领导能理解我们这些生活在悬崖边上的人,毕竟在抗癌路上恋秋一直都在无私地帮助各位病友。”这说明翟一平被拘不只是他个人的事,还关乎很多病友的生命健康。

“抗癌药代购第一人”、江苏省无锡市慢粒白血病患者陆勇,曾帮助上千名病友购买印度廉价抗癌药。为方便给印度汇款,陆勇从网上买了3张信用卡,并将其中一张卡交给印度公司作为收款账户。2013年8月下旬,沅江市公安局在查办一网络银行卡贩卖团伙时,将陆勇抓获。公安机关移送审查起诉后,2014年7月下旬,沅江市检察院以涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪对陆勇提起公诉。2015年1月下旬,沅江市检察院向法院请求撤回起诉,法院作出准许裁定。2015年2月下旬,沅江市检察院对“陆勇案”作出最终决定,认为其行为不构成犯罪,决定不起诉。

在解答这个问题前,需要了解《刑法》的一个罪名:生产、销售假药罪。此处所说的“假药”指依据《药品管理法》中所规定的假药和按照假药处理的药品和非药品。

从法律角度说,执法部门以涉嫌销售假药罪刑拘翟一平没问题。因为他也能赚点小钱,这涉嫌违反了刑法中的“生产、销售假药罪”。所以,病友不能只从帮助他人的角度看待翟一平,还要从法律角度看待翟一平的行为。至于案件走向则取决于侦查、审理,希望有关方面考虑现实兼顾社会效果。

从法律角度说,执法部门以涉嫌销售假药罪刑拘翟一平没问题。因为他也能赚点小钱,这涉嫌违反了刑法中的“生产、销售假药罪”。所以,病友不能只从帮助他人的角度看待翟一平,还要从法律角度看待翟一平的行为。至于案件走向则取决于侦查、审理,希望有关方面考虑现实兼顾社会效果。

那么,“翟一平案”是否是“陆勇案”的再次上演?北京市炜衡律师事务所律师周浩认为,表面上看,二者的区别是一个有差价,一个无牟利。然而,问题的关键,不在于是否存在差价,而是买方立场和卖方立场的站位。陆勇选择的是买方立场,是购买行为。而翟一平是否属于卖方立场还需进一步界定。

《药品管理法》所规定的“假药”包括两种情形:

这不由让人想起抗癌药“代购第一人”陆勇的涉案经历。之前,陆勇因涉嫌妨碍信用卡管理罪和销售假药罪被提起公诉,2015年1月,检察机关撤回了对陆勇的起诉,法院也对“撤回起诉”作出裁定。那么,陆勇与翟一平同为涉嫌销售假药罪,前者已经无罪释放,后者会不会也被释放呢?

这不由让人想起抗癌药“代购第一人”陆勇的涉案经历。之前,陆勇因涉嫌妨碍信用卡管理罪和销售假药罪被提起公诉,2015年1月,检察机关撤回了对陆勇的起诉,法院也对“撤回起诉”作出裁定。那么,陆勇与翟一平同为涉嫌销售假药罪,前者已经无罪释放,后者会不会也被释放呢?

药品管理法第48条规定,依照该法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品,以假药论处。

1、药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;

问题在于,根据检察机关的情况说明,陆勇对白血病病友群体提供的帮助是无偿的。而翟一平则从代购抗癌药中赚点小钱,即两人的情况略有区别。但最大的共同之处在于,两人的代购行为惠及了不少癌症患者,这是需要提醒有关方面注意的,即翟一平虽然获得小利,但对癌症病友的帮助是巨大的。

问题在于,根据检察机关的情况说明,陆勇对白血病病友群体提供的帮助是无偿的。而翟一平则从代购抗癌药中赚点小钱,即两人的情况略有区别。但最大的共同之处在于,两人的代购行为惠及了不少癌症患者,这是需要提醒有关方面注意的,即翟一平虽然获得小利,但对癌症病友的帮助是巨大的。

销售假药的行为,根据刑法修正案的规定,只要生产、销售假药的,最低处罚标准就是三年以下有期徒刑,并处罚金,对人体造成危害或有其他严重情节的,刑罚还会加重。

2、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

根据2014年9月两高印发的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。笔者认为翟一平的代购行为符合这一规定。

根据2014年9月两高印发的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。笔者认为翟一平的代购行为符合这一规定。

“销售假药罪只规制卖方行为,买方行为及买方行为的帮助行为均不是销售假药罪规范的对象。因此,不能将买方行为的帮助行为作为销售行为的共同犯罪加以处断,否则必然违背构成要件的规制机能。站在买方立场,存在差价的代购行为不一定是销售行为,还有可能是购买行为的帮助行为,比如帮助代购药品,需要打通环节,疏通渠道,收取一定的居间费用。”周浩说。

按照“假药”论处的包含六种情形,其中一条是:未取得国家药品批准文号的。

无论翟一平案最终走向如何,都值得我们反思一个沉重的问题:现实与法律在代购抗癌药方面的碰撞正常不正常,这种现象是否有必要着力解决?由于法律相比现实存在滞后性,两者发生碰撞就是难免的。但有的碰撞是轻微的,不会造成多大损失,但有的碰撞却是沉重的,容易造成严重后果。以现行法律对抗癌药假药的认定为例,假如认定翟一平代购的是假药,然后依法处罚,那么受伤害的就是很多肝癌患者。

无论翟一平案最终走向如何,都值得我们反思一个沉重的问题:现实与法律在代购抗癌药方面的碰撞正常不正常,这种现象是否有必要着力解决?由于法律相比现实存在滞后性,两者发生碰撞就是难免的。但有的碰撞是轻微的,不会造成多大损失,但有的碰撞却是沉重的,容易造成严重后果。以现行法律对抗癌药假药的认定为例,假如认定翟一平代购的是假药,然后依法处罚,那么受伤害的就是很多肝癌患者。

相关立法是否有进一步完善空间?

在本次新闻报道中,翟某帮忙肝癌患者代购的药品就属于“假药”论处的情形,即未取得国家药品批准文号的进口药。而且翟某在代购药物过程也曾“赚点小钱”,所以公安机关会以涉嫌生产、销售假药罪将翟某刑事拘留。

根据现行药品管理法规定,依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的,按假药论处。虽然这个规定具有合理性,但对照上述司法解释,没有考虑到用药后果,似乎不太完善。有律师指出翟一平案子问题出在立法上,值得立法者思考。

根据现行药品管理法规定,依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的,按假药论处。虽然这个规定具有合理性,但对照上述司法解释,没有考虑到用药后果,似乎不太完善。有律师指出翟一平案子问题出在立法上,值得立法者思考。

记者了解到,不少病友认为即便有5%的加价,由翟一平代购还是比从香港等地购买便宜很多。除了代购,翟一平还经常在病友群里免费给大家作义务解答。因此,翟一平涉嫌销售假药被刑拘后,病友群里多数患者都表示了对翟一平的支持。

药品质量安全关乎广大人民身体健康,所以立法通过对“假药”的扩大解释,以此来打击和杜绝各种生产、销售假药的行为,希望能保证社会上的药品质量安全。但同时由于市场某些领域药品缺失或者价格高昂,让处于生死线的病人不得不铤而走险,代购一些外国未取得国家药品批准文号的药品,以此换取生命的延续。

对于肝癌晚期病友来说,虽然翟一平被刑拘是个不幸的消息,但翟一平代购的PD-1今年6月已在我国批准上市。只是不知道该药能否纳入医保,实施零关税后价格是否低于海外代购价。显然,要想避免患者依赖海外代购抗癌药,避免公民因此涉案,关键在于降低进口抗癌药价格。

对于肝癌晚期病友来说,虽然翟一平被刑拘是个不幸的消息,但翟一平代购的PD-1今年6月已在我国批准上市。只是不知道该药能否纳入医保,实施零关税后价格是否低于海外代购价。显然,要想避免患者依赖海外代购抗癌药,避免公民因此涉案,关键在于降低进口抗癌药价格。

“翟一平不仅没有危害社会,可能对社会还是有益的,那些试了药的患者或者病友并没有吃出问题或者延误病情。而且,他购买抗癌药的来源其实是可以查清楚的。”翟一平的辩护律师表示,判断是不是假药不能一刀切,应该依据最终效果决定,将从国外代购的“假药”入刑值得商榷。

在本次新闻报道中,翟某在患病之初,国内没有相关药品可以治疗肝癌疾病,在后面代购国外药物的初衷更多的也是出于帮助自己和大多肝癌患者治疗疾病,而且通过代购已经帮助上千肝癌患者疾病得到改善。

ID:海北中公教育(微信公众号:haibeioffcncom)

对此,不少网友也各抒己见。那么,无论是“陆勇案”还是“翟一平案”,跳出个例从立法层面看,对“未经批准进口的药物即可视为假药”的规定,是否应预留进一步完善的空间?

所以最后也希望相关司法部门可以充分考虑到翟某主观意愿和客观情节,将法理与情理更好地融汇,表现出刑法宽严相济的精神,然后给相关当事人一个正义的结果。

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北京市京师律师事务所刑事诉讼法律事务部主任张立文在接受采访时表示,虽然翟一平代购的药品按照药品管理法规定被认定为假药,但是药品管理法第1条也开宗明义确定了该法的根本原则是为了维护人民身体健康和用药的合法权益。当一个人在国内的医药体系内无法得到有效救治时,公民有权以私力维护自己的健康权。另外,根据法律规定,只要有生产或销售法律意义上的“假药”之行为,就是犯罪,属于行为犯。而生产或销售了伪劣药品,必须出现严重后果才是犯罪。这有悖于罪刑均衡的原则,可以考虑予以修订调整。

延伸阅读:

责任编辑:

如何在执法司法与生存伦理之间找到平衡?

怎样认定生产、销售假药罪

我国专利法规定,药品专利保护期内,医药公司不得生产相关“仿制药”。而与此同时,昂贵的专利药令多数患者望而却步,由此催生的代购者们或许还会不断上演《我不是药神》中的情节。一方面是药品的知识产权保护,一方面是患者基本生存权的保障,如何突破这种现实困境,值得思索和探讨。

生产、销售假药罪怎么罚?

中国政法大学教授阮齐林认为,专利技术和知识产权当然需要保护,但有个适度问题。过于严格地保护专利和知识产权,可能阻碍科技成果的分享,成为获取暴利的手段。而药品具有救死扶伤的特质,药品专利技术和知识产权的最终目的是普适众人。所以,对药品专利技术和知识产权的保护,要有一定灵活度。

生产、销售假药罪的立案标准是什么

有业内人士指出,实际上这类案件折射出的问题,不仅仅是药品专利保护与患者实际需求如何平衡,更在于整个药品销售和监管的体制性问题。

“在我国,包括心脏病、糖尿病、癌症等慢性疾病,对专利药品的需求量都十分巨大。我国专利制度对专利权人的强化保护与对强制许可在适用上的严格限制,杜绝了通过强制许可而向普通国民提供平价抗癌药物的可能。此外,我国现行的医药定价机制与医疗报销制度,使得不少患者不得不直面昂贵的医药费负担,不能长期通过购买专利药品来维系自己的生命。仿制药与专利药具有几乎相同的药效,购买仿制药却只需要付出专利药不到百分之一的价格。从普通人的生活理性出发,这似乎成为一种无奈的选择。从社会伦理的角度而言,这样的选择也具有合理性。”清华大学法学院教授劳东燕认为。

(本报北京8月15日电)

史兆琨

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